宁夏分局塔台管制室开展作风建设推进会

但从实质上说，八二宪法是在回归五四宪法的基础上另起炉灶。

完全可以认为，改变决定，尤其是其中的变更决定的适用率是行政复议法之实效性的检测表：复议机关在处理复议案件后所作出的变更决定越多（本身没有可变更的内容者除外），在其所作出的复议决定中所占比例（即变更决定的适用率）越高，就表明行政复议法的实效性越好。司法乃最后一道防线，对申请人所不接受的行政复议决定也就只能依赖司法判决了。

其他具体行政行为在作出之后，尚有停止执行的可能。行政诉讼法第二十五条第二款的规定已经让许多复议机关作出太多的维持决定。由上述可知，相关立法对行政复议的定性是模糊的、混乱的。[8]公开就是这种公正的形式，也只有公开才能维护这种公正的形象。《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》（本文简称行政诉讼法解释）第五十三条第一款规定，复议决定维持原具体行政行为的，人民法院判决撤销原具体行政行为，复议决定自然无效。

立法对行政复议的定性，应当能使复议决定充分体现出行政复议的优势，避免其劣势，做到这一点，才能提高改变决定的适用率，才能提高行政复议法的实效性。也就是说，在改变决定即混沌结构与其他种类的决定之间，复议机关可以选择。正如戴西所言：假使个人不要牵人政治或只要能遵守法律，此人可以无须畏惧政府，个人的自由不至受害。

[10]《立法法》第八条规定：下列事项只能制定法律：(一)国家主权限事项。正因为我国在行政法治理论和行政法治实践的定位中没有确立抽象行政行为越权无效的原则，才使《立法法》以及其他调整有关行政立法行为的行政法规范在规定规章越权中显得羞羞答答。由此出发，笔者认为行政规章越权的形式包括下列方面：第一，行政规章超越公权。行政规章越权中除了行政权侵犯了立法权和司法权的领域外，最重要的一点就是侵犯了私权的领域。

行政规章若涉及有关审判权的事项就是超越行政权的情形，我们常常看到，一些政府规章规定对于当事人的违法行为由司法机关追究刑事责任云云，这实质上是对审判权的侵犯。在笔者看来，部门规章只有执行行政法规的权力，只能对行政法规的内容作出具体制定，而不可以对法律的内容作出具体规定。

二是属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。而对地方政府规章规定事项的规定是这样的：一是为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项。这也是我国行政合理性原则在适用过程中长期以来难以把握所导致的。参见关保英著《行政法教科书之总论行政法》，中国政法大学出版社2009年版，第124页。

有些学者则认为宪法是行政法的第一渊源。在行政规章制定的实践中，问题并不这么简单，有时一个规章可能会与几个职能机构或直属机构的管理权限有关联，《立法法》考虑到了这个因素，在第七十二条作了这样的规定：涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。参见胡建森主编：《行政法学》，法律出版社2003年版，第97页。上列机关是行政规章的制定主体，只有当上列机关制定了行政规章时，才有可能出现规章越权的情形。

越权无效是现代行政法治的基本精神，指政府行政系统在履行职责时若有超越职权的情形，其行政行为就应当是无效的。在现代宪政体制中，国家机关之间、国家机关与其他社会主体之间都有一个分工，这个分工从技术层面上讲是不同机构处理不同事态，从宪政层面上讲，则是权力的分配，即每一个机构、每一个社会主体都应当具有自己的权力范围。

理论层面上分析，行政规章超越本土权包括两个方面的含义：一是行政规章不适当地规定了域外事项，即中华人民共和国境内的规章规定了中华人民共和国以外的行政事务。可以从规章制定过程中的程序规则的遵守情况，框定规章制定中超越法定程序规则的情形等。

若抽象行政行为越权无效的制度能够被确立的话，那么，这个制度并不单单具有不同机构之间的权力约束功能，更重要的是具有社会公众对行政权的约束作用，因为抽象行政行为能够发生作用的范围主要在社会关系之中。例如，当规章制定主体在规章中将本来不该写进去的利益写进规章时，必然超出了规章本来应当调整的事态范围，这个规章本不该涉及私权，本不该对私权进行限制，但当制定主体从本部门利益出发时，必然要有规章限制私人权利，在这样的情况下，这个规章便超越了公权。其三，行政规章越权的成立，要求必须有规章超越规定事项的状态。第三个范畴是区域性与职能性交叉的事项。行政权的扩张反映在行政执法和行政立法等各个领域。[7]抽象行政行为中的自由裁量权理论在我国还没有建立起来，这可以说是我国行政法的一大缺憾。

诸种分析进路都是有道理的，都有利于我们把握规章越权的具体形式。以《行政许可法》颁布以后的情况为例，行政规章虽不能设定行政许可，但其可以通过设定法律关系、设定其他义务等方式对私权进行限制和约束

尤其当公权和私权发生对立以后，私权基本上不能有效对抗公权，而公权则可以凭借自己手中掌握的强制权力使私权主体就范。(十)必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。

同时，还应指出，传统的越权无效理论和制度主要突出行政机构权力超越后对其他主体权力的侵害问题，而不太注意行政越权对社会公众权利的侵害。这个比例足以说明行政法规、政府规章的数量之多。

例如，《行政处罚法》是法律层面的行政法规范，具有非常高的法律效力，有关该法的实施细则只有行政法规才可以作出规定，然而，在法治实践中，一方面，一些地方政府制定了本地方有关行政处罚法实施的办法，另一方面，一些职能部门或直属机构制定了本部门实施行政处罚法的具体规定，这实质上是一种层级越权。私权在通常情况下是一种权利而不是一种权力。部门事项就构成了部门规章的基本规制对象。例如，某一规章所规定的事项上位法也没有作出规定，在这种情况下该规章制定似乎是对行政自由裁量权的行使，因为其是对上位法留下的空白地带的处置[7]。

其二，从规章制定主体自利的角度分析。这两个条文可以被看做是对包括规章越权在内的规章违法行为的制裁条款。

其实，行政规章制定行为中的实体越权是一种非常明显的违法行为，因为，当规章规定的事项不是它本来应当规定的事项时，规章的内容就违反了《立法法》和相关实体性法律规范的规定。正是基于这样的现实，笔者认为有必要对行政规章越权问题作一系统探讨。

(2)建立私权对抗公权的法律机构。在笔者看来，他们不提出疑义的原因并不是认同该规章所包含的内容，更多地是认同了规章这个法律文件形式，行政规章超越权限的这种隐蔽性极其不利于公众树立正确的行政法观念。

行政规章作为行政实在法的一种亦必然在其行文中设定相关的权利和义务。该条实质上从正面对行政规章越权问题作出了预防性规定，而且在第二条第二款明确规定：违反本条例规定的规章无效。其三，从立法体制不完善的角度分析。行政规章超越行政权在我国大体上有下列具体形式，而且这些形式在我国法治实践中还非常多见。

基于此，笔者认为在我们将行政自由裁量权理论仅仅放在具体行政行为考虑的同时，也要关注其在抽象行政行为中的情形。就目前来讲，行政规章实体上的越权并没有一个非常有效的方式对其进行控制，因此，应当作为理论界重点关注的问题。

在艾森豪威尔担任美国总统期间就出现了这样的一个事件，即当艾森豪威尔总统希望和要求尽快制定一些行政管理的法律时，被国会要求由总统首先拿出相关的立法案，哪怕一个具体的立法案，哪怕一个立法案中的具体内容都必须由行政系统首先提供具体方案，国会实质上默认了行政系统对其立法权行使空间的侵犯。在行政法规的这三个方面的事项中，只有第三种是清楚的，前两个并不十分清楚，不幸的是，国务院制定行政法规所规定的事项大多数属于前两种。

一个主体若超越了自己的职权范围，其权力的触角就必然伸进到他人的领域，因而侵占了他人的权力范围。行政规章的制定主体是行政机关，行政权属于公权的范畴，行政机关是公权的代行主体。